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La sous-traitance dans les marches publics

Définition :
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
La sous-traitance dans les marchés publics peut être « de capacité », l’entrepreneur ne dispose pas des ressources suffisantes pour exécuter seul la totalité du marché, ou « de spécialité », lorsqu’elle porte sur la réalisation de certaines tâches ou lots techniques du marché.

La sous-traitance peut être directe ou indirecte :

  • Le sous-traitant direct est le sous-traitant du titulaire ou, dans le cas d’entrepreneurs groupés, le sous-traitant de l’un des membres du groupement.
  • Le sous-traitant indirect est le sous-traitant d’un sous-traitant, dénommé entrepreneur principal du sous-traitant indirect.

Hormis les cas prévus par la troisième partie du code des marchés publics, seuls peuvent être sous traités les marchés ayant le caractère d’un contrat d’entreprise.

 

Régime juridique : la sous-traitance dans les marchés publics

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics – NOR: EFIM1201512C

 

Le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu’il ne peut ou qu’il ne veut assurer lui-même, favorise l’accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des petites et moyennes entreprises.

 

Les conditions dans lesquelles l’entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l’agrément de leurs conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont issues de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance et détaillés aux articles 112 à 117 du code (248).

 

Il importe de rappeler que :

 

― la sous-traitance ne peut être utilisée que pour les marchés de travaux, les marchés de services et les marchés industriels (art. 112) ;

 

― le choix de sous-traiter peut être opéré par l’opérateur économique au moment de sa candidature ou en cours d’exécution du marché (art. 112) ;

 

― la sous-traitance ne peut être totale (art. 112 et 113) ;

 

― L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés avant l’exécution des travaux rémunérés par le paiement (art. 114) ;

 

― Il n’y a pas de relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l’obligation contractuelle : il est responsable de l’ensemble des prestations exécutées au titre du marché, par lui-même et par les sous-traitants (art. 113). Il en résulte que les actes spéciaux de sous-traitance ne comportent pas nécessairement toutes les mentions du contrat de sous-traitance (ou « sous-traité »), qui relèvent de la relation de droit privé entre le titulaire du marché et son sous-traitant ;

 

― Le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions d’acceptation et d’agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d’au moins 600 euros TTC (art. 115 à 117). Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi (art. 7 et 15 de la loi n° 75-1334 précitée) ;

 

― Le sous-traitant ne bénéficie pas de l’ensemble des dispositions financières du marché, mais uniquement de celles figurant à l’acte spécial de sous-traitance. Il ne bénéficie donc pas de droit des clauses de variation des prix inscrites dans le marché liant la personne publique au titulaire. Il ne peut prétendre qu’à l’application du contrat de sous-traitance et de ses éventuelles clauses de variation de prix.

 

Le remboursement de l’avance versée au sous-traitant ne peut se faire par précompte sur les sommes dues au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit s’imputer sur les sommes dues au sous-traitant à titre d’acomptes, de paiement partiel définitif ou de solde.

 

Les sous-traitants peuvent être réglés rapidement, grâce à la simplification de la procédure de paiement. Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du marché ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.

 

Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant, dans le délai prévu à l’article 98.
Ce délai court à compter de la réception de l’accord du titulaire ou de l’expiration du délai de quinze jours précédemment mentionné, si le titulaire n’a notifié aucun accord ou refus au pouvoir adjudicateur.

 

Un peu de jurisprudence :

 

Qualification de la sous-traitance. Le contrat principal doit être un marché public ayant le caractère d’un contrat d’entreprise, c’est-à-dire d’un contrat de louage d’ouvrage ou industriel tel que défini à l’article 1710 du Code civil. Seuls, les marchés publics de travaux, de services ou les marchés industriels peuvent ainsi être partiellement sous-traités.
Un marché de fournitures ne peut donc donner lieu à sous-traitance. Doit être considéré comme un fournisseur l’entreprise titulaire d’un contrat qui n’implique pas une obligation de faire, mais une simple obligation de vendre (CE, 26 septembre 2007, Département du Gard, req. n° 255993).
En revanche, le prestataire qui participe à l’exécution du marché principal en appliquant à ses fournitures des spécificités techniques particulières, imposées par l’entrepreneur principal, a la qualité de sous- traitant (C.Cass 3ème Civ., 5 février 1985, Pernot c/ SCI les nouveaux marchés d’Osny).
Le titulaire est seul responsable de la bonne exécution du marché. Le pouvoir adjudicateur ne saurait imputer sur les sommes dues au sous-traitant le coût des réparations des malfaçons constatées dans l’exécution des travaux, dès lors que seul le titulaire du marché est contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de la bonne exécution de l’ensemble des travaux, et notamment de ceux exécutés par son sous-traitant (CAA Bordeaux, 31 octobre 2013, req. n° 12BX00098).

Les groupements momentanés d’entreprises (GME ou Cotraitance)

La cotraitance également appelée « groupement momentané d’entreprises » est l’opération par laquelle plusieurs entreprises se réunissent pour présenter une offre, en vue d’obtenir un marché auquel elles ne pourraient répondre seules.

 

Le groupement, constitué au stade des candidatures, n’existe que pour la durée d’un marché et n’a pas de personnalité morale.

 

Les opérateurs économiques sont dits « cotraitants » et sont tous titulaires du contrat.

 

Un mandataire est obligatoirement désigné parmi les cotraitants. Il représente le groupement auprès de la personne publique mais son rôle et ses responsabilités varient en fonction du type de groupement choisi et/ou des habilitations qui lui sont expressément confiées par l’ensemble des cotraitants.

 

Différents types de groupement existent :

 

Le groupement momentané conjoint : chaque entreprise est engagée sur les prestations ou travaux qu’elle va réaliser. La répartition des prestations entre les différents cotraitants sera clairement indiquée dans l’offre.

 

1/ sans solidarité du mandataire : dans ce cas, le mandataire n’a qu’un rôle de représentation et de coordination et n’est responsable, comme chaque cotraitant, que de la partie du marché qu’il effectuera personnellement.

 

2/ avec solidarité du mandataire : dans ce cas, le mandataire souscrit un engagement solidaire pour l’exécution du marché de chacun des membres du groupement. Autrement dit, si l’un des membres du groupement connaît une défaillance, le mandataire devra réaliser les prestations du cotraitant ou présenter au maître d’ouvrage un sous-traitant de remplacement. Cette solidarité du mandataire doit être précisée dans l’offre.

 

En cas de groupement conjoint, le règlement est effectué à chacun des cotraitants.

 

Le groupement momentané solidaire : chaque opérateur économique est engagé financièrement pour la totalité des prestations du marché. Il s’agit là d’une solidarité financière et non d’une solidarité d’exécution, qui, elle, n’est prévue que pour le mandataire du groupement conjoint. Ainsi, en cas de défaillance d’un cotraitant, les autres membres du groupement ne sont pas tenus aux obligations contractuelles pour l’exécution du marché.

 

En cas de groupement solidaire, si les prestations respectives sont individualisables, le règlement peut être effectué sur les comptes de chaque cotraitant, sinon le règlement sera effectué sur un compte unique (ou sur le compte du mandataire s’il a été habilité à ce titre par les membres du groupement).

 

L’acheteur ne peut pas interdire aux opérateurs économiques de se présenter en groupement. Néanmoins il peut imposer la forme du groupement, conjoint ou solidaire, dans la mesure où la bonne exécution du marché l’exige. La forme de groupement imposée est alors indiquée dans les documents de la consultation et/ou l’avis d’appel public à la concurrence.